考察大陆法系主要国家和地区关于公司代表权行使的立法规定，公司代表权是公司代表人以公司名义对外为意思表示的一种权利，也是公司代表机关享有的特定权利。代表权系从业务执行权派生而来的一种代表公司的总括性权利，具有权利主体和行使方向特定等特点；根据行使方式及结合公司代表权的性质、主体和内容等，可划分为主动代表与被动代表、积极代表与消极代表、共同代表与单独代表及数人代表、真正的共同代表与非真正的共同代表，其特点各不相同。

    公司是法人组织体，意思的实现需要借助于公司机关，公司机关的行为就是公司行为。董事会作为业务执行机关，需要专门的主体，执行经营措施并代表公司参与商业活动。除了董事会自己享有代表权之外，其业务执行权分化出特定的代表权。该权利由法律规定授予特定的主体专门对外行使，是一种代表公司的总括性的权利。

    公司代表权性质

    “在大陆法系国家，将公司机关（或法定代表人）所享有的代表公司为法律行为的权利称为代表权，享有代表权的机关（或人员）的行为即为公司本身的行为。”也有学者将公司代表权作简单定义，即“公司代表人代表公司为意思表示的权利”。

    大陆法系的不同国家和地区之间存在不同的立法模式，有关公司代表权行使的规定也存在一些差异。从立法体例上看，日本、韩国和德国都属于民商分立的国家，形成了各自的民法典和商法典。德国在《民法典》中规定社团代表权的行使，而日本在《民法典》中规定了法人代表权的行使。德国、日本和韩国都在《商法典》公司部分规定公司代表权的行使。我国台湾地区与瑞士在立法体例上同采民商合一的模式。台湾地区“民法”规定了法人代表权的行使。

    从大陆法系国家和地区关于公司代表权行使的立法规定看，公司机关的外延要大于公司代表人，公司代表人属于公司代表机关，而且在德国民（商）法典中均规定董事会有代表公司的权利。

    从享有代表权的主体看，公司代表权应解释为公司机关或公司代表人所享有的代表公司的一种权利。

    当然，也有观点认为，代表权同代理权一样，是一种资格而不是权利。然而从该种“资格”的来源看，代表权是从董事会权能分化而来，代表机关的行为就是公司行为。若董事会授予自己代表的资格，逻辑上则存在矛盾；且代表权并无人身属性，享有代表权的主体可以授权他人代理其行使。资格说的观点表现出一种代理权的倾向，因为代理权在法律性质上是为他人实施有效法律行为的一种地位。

    此外，从代表权的行使范围看，代表行为即是公司行为，而该行为不限于法律行为，可以是事实行为、诉讼行为等，故代表权应当是公司机关或公司代表人享有的代表公司为意思表示的权利。享有代表权的主体具有代表公司为一切行为的权限，就此意义上而言，其代表权与公司的权利能力范围相一致。

    公司代表权特点

    代表权是法人机关特有的权利

    社团意思能力的实现，需要代表机关的对外意思表示，该代表机关享有代表法人的权利就是代表权。公司属于社团法人，同样需要代表机关为公司进行意思表示，该种权利只存在于社团之中。

    行使代表权的主体特定

    由于该种权利只存在于社团中，只有特定的主体才享有代表权。

    在德国，只有董事会享有在法庭内外代表公司的权利。

    在日本和韩国等国家的公司法中，只有从董事会中选任的代表董事有权行使该权利。

    我国台湾地区“公司法”规定，法定代表人和董事长是公司的代表机关，他们是享有公司代表权的法定主体，前者可以从董事长、执行董事和经理中产生，而后者只能从董事会成员中选任。

    代表权所指向的方向特定

    代表权是对外代表公司的一种权利，所指向的方向并不针对公司内部，而是由他人代表公司对外行使权利、承担义务。

    当然，也有同个主体因担当不同职务而行使不同权利的情形，如在台湾地区，董事长在对内方面还有公司业务执行权。毕竟董事来自董事会，而董事会是业务执行机关，代表董事也是董事，故对内应当具有业务执行的权利。但业务执行的权利不同于代表权，代表权仅是对外部而言，并不针对内部关系。

    代表权是一种派生的总括性权利

    从公司意思形成与表达相分离的特点看，公司机关可以分为意思形成机关与意思表示机关（代表机关），公司代表权是为实现公司意思的表示而赋予特定主体的一种总括性权利。

    一般而言，代表权不受限制，即使对此进行了限制，也不得对抗善意第三人。董事会作为业务执行机关，既要负责业务经营意思决策，又要代表公司对外开展活动，故将业务执行权之下的代表权赋予特定主体，代表权从业务执行权派生而来。

    在德国，董事会是代表机关，每个董事都享有代表权，只不过在代表公司行为时，董事需要集体合议行动。

    公司代表权分类

    考察大陆法系如德国、日本、韩国和我国台湾地区的公司法关于公司代表机关的规定，并结合公司代表权的性质、主体和内容等分析，上述国家和地区公司代表权的行使方式可有如下分类：

    主动代表与被动代表

    该种分类主要出现在韩国的共同代表董事制度中。在韩国，公司向第三人作出意思表示时，只有代表董事共同进行，才能代表公司，此即为主动代表。代表董事主动实施行为时，应共同进行，否则难以形成组织法上的公司的代表行为，将影响交易的效力。当然，该类共同行为可以由共同代表董事授权其中一个代表董事进行意思表示。

    而交易相对人向公司所作的意思表示，代表董事代表公司接收他人意思表示时的行为，称为被动代表。此时，共同代表董事中的一个代表董事就可以受领意思表示，无须共同行为，且不影响受领行为的法律效力。

    积极代表与消极代表

    德国股份法规定，董事会原则上必须采用集体领导制。法定的基本模式是共同代表，即所有董事共同行为，代表董事会行使代表权，此为积极代表。当然，章程可以另外规定行使代表权的主体和方式。

    而对股份有限公司作出意思表示时，针对一名董事就足够了的情形，实际上就是董事会中的一名董事可以代表公司受领第三人向公司作出的意思表示，此为消极代表。

    消极代表与韩国商法中的共同代表董事的被动代表一样，对于向公司作出的意思表示，只要针对有共同代表权的其中一名董事就可以。这也是单独代表在消极代表权行使中的体现。

    共同代表与单独代表及数人代表

    根据行使代表权的代表董事人数，可以分为共同代表和单独代表。在韩国商法上，共同代表是在数名董事中确定几名代表董事，再将他们作为共同代表董事行使公司的代表权。

    共同代表产生于代表董事中，这与德国股份有限公司中的共同代表略有不同。德国董事会成员基于董事会的代表权及于内部，每个董事都享有代表权，从而构成共同代表。德国的单独代表，存在于董事被单独授权特定行为或特定种类的行为，或在有监事会任命的董事会主席的情况下。

    自2005年公司法修改后，日本已经废除了共同代表董事制度，只存在单独代表，但在非董事会设置公司，未禁止多名董事各自代表公司。在没有其他规定的代表者外，代表董事行使公司的代表权。大陆公司法规定的法定代表人和台湾地区“公司法”规定的董事长也都属于单独代表。

    《日本公司法》第361条规定在董事会设置公司，由代表董事以及通过董事会决议，选定为执行公司业务的代表董事以外的董事执行公司业务，这属于代表董事与其他董事数人代表公司执行业务，与《德国股份法》上的非真正共同代表比较接近。

    真正的共同代表与非真正的共同代表

    原则上，代表董事就可以各自代表公司，但经确定为共同代表董事后，必须共同行使代表权。此类必须由全体代表董事共同行使代表权的方式称为真正的共同代表。在德国，除非章程另有规定，否则必须由全体董事共同行使董事会的代表权。

    共同代表的最大缺点就是灵活性不够，于是在数名代表董事中，只确定部分代表董事共同代表或由董事与经理共同代表的方法，称为非真正的共同代表。《德国股份法》第78条第3款允许在章程中规定由一名董事与一名经理共同代表公司，这与数人代表比较相似。

    单独代表满足了公司在商事交往中的灵活性需要，而共同代表可以集思广益，防止代表董事滥用权力。在意思受领上，被动代表下的单独代表既有利于杜绝代表董事的超权限行为，又不至于公司错失商业机会。

    （作者单位：上海市第一中级人民法院）